La sociedad internacional tuvo una gran reestructuración después de la II Guerra Mundial (1939-1945): la creación, en 1945, de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y sus múltiples organismos; independencia de muchos países a través del movimiento de descolonización; la polaridad en el sistema internacional; la globalización económica; la migración internacional; la protección del medioambiente; el combate al narcotráfico y terrorismo, entre muchos otros temas.
Y siendo el Derecho Internacional Público (DIP) la disciplina que estudia la organización y funcionamiento de la comunidad internacional pero que, además, pretende regular o normar esa compleja sociedad internacional contemporánea, no extraña que también esta se transforme e incorpore nuevos procesos de creación normativa, pues “donde haya sociedad, habrá derecho” (ubi societas, ibi ius), y más aún cuando se sabe que “el orden internacional actual no constituye un sistema cerrado en el que existe un número determinado y limitado de modos de creación de normas jurídicas.
Los miembros de la comunidad internacional pueden acordar nuevas fórmulas para crear el derecho de gentes” (Barberis/Del Toro, 2006).
Es en este contexto, tradicionalmente asociado al DIP, donde emerge el uso del Soft Law, un anglicismo al que también se le conoce como derecho indicativo, suave, blando, flexible, cuasi legal, no vinculante, weak law o droit mou.
Fue alrededor de 1930 que el término apareció, y es a partir de 1970 que se extiende su uso. Se dice que un texto crea Soft Law cuando se conforma con asesorar, sin imponer una obligación legalmente vinculante. Los acuerdos de este tipo contienen más obligaciones morales que jurídicas; es decir, no crean compromisos legales entre las partes contratantes (pacta sunt servanda), solamente compromisos políticos, cuyo cumplimiento se deja a la voluntad de esas partes. i.e.: Una declaración no es vinculante, pero sí lo es un tratado. La diferencia radica en que con una se puede emprender una acción judicial (Hard Law) y con la otra no (Soft Law).
Así, en el contexto del Derecho Internacional, el término Soft Law abarca los acuerdos de caballeros, memorandos de entendimiento (MOU), declaraciones, recomendaciones, agendas, programas de acción y la mayoría de resoluciones de la Asamblea General de la ONU (no así del Consejo de Seguridad, Artículo 25/V de la Carta de la ONU), entre otros. Vemos también que su uso se ha extendido en áreas relativas a la Bioética (Código de Nuremberg, Declaración de Helsinki, Informe Belmont, etc), medioambiente, derechos humanos y migratorios (Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Mundial por una Migración Segura, Ordenada y Regular), entre otros. Aunque controvertido, la importancia del Soft Law puede verse en el sentido de que crea contexto y perfecciona la redacción que puede servir de base para construir el derecho consuetudinario duro a futuro; por esa razón, muchos en la comunidad internacional lo consideran como derecho en proceso de solidificación.
