José María de Pablo Hermida
Abogado penalista y profesor de la Universidad de Navarra
¿Constituye un delito el beso en la boca del presidente de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), Luis Rubiales, a Jenni Hermoso durante la celebración del título obtenido por la selección española en el Mundial de futbol femenino? Y, en caso afirmativo, ¿es competente la jurisdicción española para investigarlo, y en su caso juzgarlo, pese a haber ocurrido en Australia?
Más allá de cualquier consideración ética y moral que merezca la actuación de Rubiales, tanto durante la final del Mundial como durante el resto de su polémico mandato al frente de la RFEF, es preciso responder a esas dos preguntas desde un punto de vista estrictamente jurídico.
Lo primero que debo aclarar es que la legislación penal española viene castigando desde antes de la democracia todos los actos de naturaleza sexual realizados sobre otra persona sin su consentimiento.
Habrá que analizar el caso concreto y atender a tres circunstancias.
Es un bulo que sea la reciente y mal llamada Ley de Solo Sí es Sí la que ponga el consentimiento en el centro de estos delitos. Por ejemplo, el Código Penal de 1995 ya castigaba en su Artículo 181 como autor de abuso sexual a todo el que “sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Si el hecho se producía, además, mediante violencia o intimidación, se consideraba agresión sexual y se castigaba con una pena mayor.
La Ley Montero eliminó esa distinción para llamar a todo agresión y castigar con la misma pena lo más grave –-violencia y/o intimidación-– y lo menos grave. Así, hoy el nuevo Artículo 178 castiga a quien “realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”.
La pregunta es: ¿un beso en los labios atenta contra la libertad sexual de otra persona? Qué dice el Tribunal Supremo. Si atendemos a la jurisprudencia, veremos que la respuesta no es igual para todos los casos. Dependerá del consentimiento pero, sobre todo, de si estamos ante un beso de carácter erótico o ante una mera manifestación de afecto.
Por ejemplo, la sentencia 165/2022 del Tribunal Supremo condenó a un acusado que había intentado besar en la boca a una menor porque, en ese caso concreto, era evidente el contenido erótico de la acción. Sin embargo, el Tribunal Supremo añade que “un beso en los labios es en algunos contextos una forma normalizada de exteriorizar afectos sin tintes eróticos”.
Por tanto, ante un beso en la boca habrá que analizar el caso concreto y atender a tres circunstancias: si ese beso en concreto tenía un carácter sexual o por el contrario se quedaba en una mera manifestación de afecto; si fue o no consentido por las dos partes; y si el autor conoció y consintió tanto el carácter sexual de su acción como la ausencia de consentimiento del otro. El análisis de esas tres circunstancias en el caso concreto determinará el carácter delictivo o no del beso de Luis Rubiales a Jenni Hermoso.
La abundante prueba videográfica que existe, de los propios hechos, pero también de los anteriores y posteriores, será una prueba valiosísima para esclarecerlo. Queda por responder una segunda pregunta.
Si los hechos ocurrieron en el Stadium Australia de Sídney, ¿tiene jurisdicción la justicia española para investigarlos y, en su caso, juzgarlos? El Artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite a la jurisdicción española conocer de los delitos cometidos en el extranjero cuando el autor sea español y, además, se cumplan tres requisitos: que el hecho sea punible en el lugar de ejecución; que la víctima o la Fiscalía interponga querella ante los juzgados españoles, no es suficiente denuncia, es necesaria querella; y que el autor no haya sido previamente absuelto o condenado por estos hechos en otro país o, si hubiera sido condenado, que no haya cumplido la condena.
En este caso concurre el requisito previo, Luis Rubiales es español, así como el primero, la agresión sexual está tipificada en Australia, y el tercero, la justicia australiana no ha juzgado los hechos. Por tanto, parece casi seguro que la judicialización de estos hechos quedará en manos de la decisión que adopte la propia futbolista.
