Javier Nanclares Valle
Profesor de Derecho Civil y director del Máster de Derecho de Familia
La oposición a los contratos de gestación por sustitución se ha visto reforzada recientemente por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, en cuya Exposición de Motivos se califica a esta práctica como ilegal y como una forma grave de violencia reproductiva, lo que conduce a que se prohíba su promoción comercial y se impulsen campañas institucionales para “desmitificarla”.
Hasta aquí, sintéticamente, lo que dicen las normas españolas. Otra cosa es su aplicación práctica cuando, como sucede en el caso de Ana Obregón, nos encontramos ante una maternidad subrogada realizada en un país donde está permitida. Surge la duda de si esa maternidad, legal en Estados Unidos, ha de ser reconocida por el Derecho español e inscrita en nuestro Registro civil.
Y la actriz comitente deberá recurrir a la adopción de la niña.
Y es entonces cuando nos encontramos con la diversidad de criterios de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (encuadrada en el Ministerio de Justicia) y del Tribunal Supremo español. Para la primera, si la determinación de la filiación a favor de los comitentes (en este caso, Ana Obregón) se realiza mediante una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente, esa filiación podrá ser reconocida e inscrita en España (Instrucción de 5 de octubre de 2010, ratificada por la Instrucción de 18 de febrero de 2019).
En cambio, para nuestro Tribunal Supremo, la gestación por sustitución es contraria al orden público, por constituir un atentado contra la dignidad del hijo (al que se cosifica y convierte en objeto de un negocio, disponiéndose de su estado civil) y de la madre gestante (cuyas funciones reproductivas son mercantilizadas y cuya situación, frecuentemente, de necesidad económica es aprovechada por terceros), lo que conduce a que la filiación a favor de quien contrató esa gestación por sustitución no puede ser inscrita por esta vía en el Registro Civil (Sentencia de 6 de febrero de 2014 y Auto de 2 de febrero de 2015).
Esto llevará a aplicar el Artículo 10 de la Ley 14/2006, antes citado: será madre la que alumbró al hijo, por mucho que no desee serlo. Y la actriz comitente deberá recurrir a la adopción de la niña, en el caso de que así lo estime oportuno la autoridad judicial y de que exista una situación de facto de cuidado de la pequeña, cuya preservación y juridificación por vía adoptiva se estime adecuada al interés superior de la niña. El caso de Ana Obregón ha agitado un debate de fuerte contenido axiológico.
De un lado, el irrestricto voluntarismo, azuzado por la técnica; de otro, el respeto de la dignidad humana y la oposición a la mercantilización de la vida y de la filiación. De momento, parece que la posición del legislador español y del Tribunal Supremo es clara al respecto. Veremos qué depara el futuro.
