Antonio Bascuñán
Facultad de Derecho
En primer lugar, atendido el régimen legal de responsabilidad penal de la persona jurídica que rige en nuestro derecho, en la redacción de la cláusula debería dejarse establecido de manera clara y precisa cuáles son los presupuestos del incumplimiento contractual.
Porque hay dos opciones distintas. Una es la obligación de comportarse de modo tal que no se incurra en el déficit de organización que conforme a la ley genera la responsabilidad penal de la empresa, lo que en ningún caso implica garantizar que no serán cometidos delitos al interior de la empresa.
La otra opción consiste en asumir convencionalmente una obligación de garantía en cuya virtud se asegura a todo evento que no se cometerán delitos al interior de la organización. Pero en ese caso no se compromete propiamente una conducta, sino que asegura derechamente un riesgo, que está más allá del propio ámbito de acción y control.
La otra opción consiste en asumir convencionalmente una obligación de garantía.
Las partes deberían tener clara la diferencia entre el alcance de una y otra redacción de la estipulación contractual contra la corrupción. En segundo lugar, en la redacción de la cláusula debería precisarse expresamente y con claridad cuál es el período cubierto por la estipulación.
Tratándose de una cláusula sobre la integridad de las partes, ella se limita exclusivamente a eventos que tengan lugar durante el período de negociación, ejecución, terminación y liquidación del contrato, pero no fuera de ese rango temporal.
Ello, porque el fin o propósito práctico de la cláusula consiste en asegurar la integridad del comportamiento de los contratantes durante el desarrollo y ejecución de su relación de negocios, que es cuando están comprometidos sus particulares intereses contractuales. Una declaración referida a la inexistencia de hechos que pudieron haber ocurrido en un tiempo anterior es una representación o garantía, pero no una cláusula anticorrupción.
Los abogados encargados de la negociación y redacción del contrato, por lo general, no tienen la oportunidad de ver dónde se encuentran los problemas prácticos de esta clase de estipulaciones. Con esos problemas suele confrontarse solo el abogado encargado de la litigación, lo que se traduce inevitablemente en una controversia interpretativa, cuando ya se está ante un conflicto.
